Großhandelskonditionen

Gutachten: Maximal 37,80 Euro Rabatt für Apotheken Alexander Müller, 01.07.2019 10:39 Uhr

Berlin - Wenn der Gesetzgeber gewollt hätte, dass die Großhändler den Apothekern Skonto zusätzlich zum Höchstrabatt geben dürfen, hätte er es ins Gesetz schreiben müssen. Das ist die Kernaussage jenes Rechtsgutachtens, dass der Großhandelsverband Phagro vor Monaten in Auftrag gegeben hat, um in der Konditionendebatte die Deutungshoheit zu haben. Die Autoren haben aber noch eine unangenehme Überraschung parat: Bei Hochpreisern dürfen die Apotheken demnach maximal 37,80 Euro Rabatt erhalten.

Mit dem Terminstellenservicegesetz (TSVG) hat der Gesetzgeber auf das Skonto-Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) reagiert. Damit wurde klargestellt, dass der pauschale Honoraranteil von 70 Cent nicht an die Apotheken weitergegeben werden darf, sondern Rabatte nur aus dem variablen Teil von 3,15 Prozent zulässig sind. Umstritten ist seitdem aber weiterhin, ob der Deckel auch Skonti einschließt. Selbst unter den beteiligten Ministerien und zwischen den Koalitionsfraktionen gab es hierzu unterschiedliche Auffassungen.

Der Phagro vertritt die Position, dass Skonto und Rabatt gleich zu behandeln sind und daher in Summe nicht über 3,15 Prozent liegen dürfen. Gestützt wird diese Auffassung von einem Gutachten, das der Phagro bei der Kanzlei Gleiss Lutz in Auftrag gegeben hatte. Das Werk wurde zunächst nur den Mitgliedsfirmen zur Verfügung gestellt. Jetzt erscheint der Aufsatz der Rechtsanwälte Dr. Reimar Buchner und Dr. Enno Burk im juristischen Fachblatt „Wettbewerb in Recht und Praxis“.

Der BGH hatte in seinem Urteil vom 5. Oktober 2017 festgestellt, dass es im Gesetz keine Preisuntergrenze gibt, die Großhändler also auch ihre gesamte Marge an die Apotheken weitergeben dürften. Zwar erkannte der Senat die Regelungsabsicht des Gesetzgebers, die 70 Cent von Rabatten auszunehmen, der Wortlaut gebe das aber nicht her – und nur auf diesen komme es an. Konkret ging es um die Formulierung, dass der Großhandel die gesetzlichen Zuschläge erheben „darf“ – und nicht „muss“.

Gleiss Lutz argumentiert, dass die Wortlautauslegung keineswegs „objektiv zwingend“ war, da sich die Formulierung „darf“ statt „muss“ nur auf den prozentualen Zuschlag bezogen habe und sowohl vom Festzuschlag als auch der Umsatzsteuer durch das Wort „zuzüglich“ abgetrennt gewesen sei: „Die Unterscheidung zwischen dem fakultativen variablen Zuschlag einerseits und dem Festzuschlag (bei dem die Erhebungspflicht bereits aus dem Wortsinn folgt) und der Umsatzsteuer andererseits kam deshalb auch nach der bisherigen Fassung bereits im Wortlaut zum Ausdruck.“ Hätte man die Vorschrift im Wortlaut anders interpretieren wollen, hätte dem Großhandel also auch ein Verzicht auf die Umsatzsteuer freigestanden, „was wohl auch vom BGH nicht gewollt war, in der Entscheidung aber nicht erörtert wird“.

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