Open-House-Verträge

Gericht: Rabatt ist kein Geschäftsgeheimnis

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Berlin -

Wer einem Kunden ein Zugeständnis macht, möchte in der Regel nicht, dass Dritte davon erfahren. Zu groß ist die Gefahr, dass das Beispiel die Runde macht. Und zu groß ist auch das Risiko, dass ein Konkurrent ein besseres Angebot macht und eine Preisspirale in Gang setzt. Im Bereich der Rabattverträge müssen Hersteller und Kassen künftig womöglich transparenter werden. Nicht immer seien die Konditionen als Geschäftsgeheimnis einzustufen, heißt es in einem aktuellen Urteil.

Die Konditionen der Rabattverträge sind eines der größten Geheimnisse der Branche. Allenfalls Konkurrenten, die mit einem vermeintlich guten Angebot ins Rennen gegangen sind und trotzdem keinen Zuschlag bekommen haben, können erahnen, wie groß die Zugeständnisse des Rabattpartners waren. Dabei hätten viele Parteien ein Interesse zu erfahren, wie groß die Einsparungen für die Kasse sind – nicht zuletzt die Apotheker.

Ein Pharmazeut aus Bielefeld hat erstritten, dass die BKK Diakonie ihm die Höhe ihres Rabatts bei Prograf (Tacrolimus) verraten muss. Die Kasse hat einen sogenannte Open-house-Vertrag mit dem Originalhersteller Astellas abgeschlossen, der Apotheker hatte einen vermeintlich günstigeren Reimport abgegeben.

Das Verwaltungsgericht (VG) Minden entschied, dass der Rabatt als „amtliche Information“ einzustufen und die Kasse damit nach dem Informationsfreiheitsgesetz (IFG) zur Auskunft verpflichtet ist. Der Anspruch sei materiell-rechtlich „voraussetzungslos“. Insofern sei es auch unerheblich, ob der Apotheker tatsächlich einem Retaxierungsrisiko ausgesetzt sei oder diesem gegebenenfalls durch die Kenntnis des vereinbarten Rabattsatzes begegnen könne. Selbst kommerzielle Interessen stünden der Geltendmachung nicht entgegen.

Laut Gericht gibt es auch keine anderen Regelungen, die Vorrang haben: Das im Vergaberecht sehe zwar eine Vertraulichkeit vor, diese beschränke sich jedoch auf Inhalte des Vergabevorgangs selbst. Der Vertrag über Prograf sei als Open-House-Vertrag nicht exklusiv und damit kein „öffentlicher Auftrag“ im Sinne des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) beziehungsweise der entsprechenden EU-Richtlinie, so die Richter mit Verweis auf ein Urteil des Europäischen Gerichtshof (EuGH).

Aus demselben Grund sei der Rabatt auch nicht als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis einzustufen. Ein Schutz von Informationen sei dann zu rechtfertigen, wenn durch die Offenlegung exklusives technisches oder kaufmännisches Wissen den Marktkonkurrenten zugänglich gemacht und so die Wettbewerbsposition des Unternehmens nachteilig beeinflusst wird.

Das sei bei Open-House-Verfahren nicht der Fall, da es – anders als beim wettbewerblichen Vergabeverfahren – keinen Bieterwettbewerb um die Zuschlagserteilung für einen Exklusivvertrag gebe. Marktteilnehmer seien nicht dem sonst üblichen Preis- und Wettbewerbsdruck ausgesetzt, sondern hätten jederzeit die Möglichkeit, dem Vertrag zu einem bestimmten Rabattsatz beizutreten, ohne diesen überbieten zu müssen.

Hier widersprachen sich die Aussagen von Kasse und Hersteller: Astellas fürchtete, dass bei Bekanntwerden eine Preisspirale in Gang kommen oder sogar auf eine echte Ausschreibung umgestellt werden könnte. Die BKK fürchtete dagegen, dass die Hersteller künftig weniger Rabatt bieten könnten.

Beides passe nicht zusammen und sei insgesamt auch unlogisch, so die Richter. Nur wenn Wirkstoffe tatsächlich exklusiv vergeben würden, gebe es einen echten Bieterwettbewerb. Bei Open-House-Verträgen gebe es diese „Gefahr“ nicht – schon gar nicht, wenn der Wirkstoff wie Tacrolimus auch noch auf der Aut-idem-Liste stehe. Die Kasse habe bereits erklärt, für Tacrolimus auch weiterhin Verträge im Open-House-Verfahren abschließen zu wollen.

Da es bei dem Modell nicht darum gehe, den größtmöglichen Rabatt zu gewähren, müssten die Firmen nicht an der Rentabilitätsgrenze kalkulieren. Deshalb sei die Information über den Rabatt auch nicht geeignet, der Konkurrenz etwas über die Spanne des Herstellers zu verraten – also nicht als Geschäftsgeheimnis zu gewähren. Dass andere Kassen bei Kenntnis günstigere Verträge abschließen könnten, sei ebenfalls kein Problem: Die BKK könne ja bei der relativ kurzen Laufzeit von zwei Jahren schnell nachbessern

Mit dem Urteil hat erstmals ein Gericht eine Kasse verpflichtet, Auskunft über den Rabatt eines laufenden Vertrags zu geben. Das Oberverwaltungsgericht Sachsen-Anhalt (OVG) hatte zwar im Streit zwischen Kohlpharma und der AOK ebenfalls entschieden, dass die Konditionen auf Nachfrage bekannt zu machen sind. Allerdings ging es in diesem Einzelfall um einen Vertrag, der vor mehreren Jahren und nicht nach Maßgabe des öffentlichen Vergaberechts abgeschlossen wurde. Bei „echten“ Rabattverträgen bleiben die Konditionen weiterhin geheim.

Der Apotheker hatte einen Reimport abgegeben, obwohl es einen Vertrag über das Original von Astellas gab. Der Wirkstoff steht zwar auf der sogenannten Aut-idem-Liste, das Austauschverbot greift aber bei Original/Import nicht. Die Kasse retaxierte 500 Euro.

Weil ihm aus der Vergangenheit zahlreiche Fälle bekannt waren, in denen auch die Retaxstellen falsch lagen, forderten der Apotheker und sein Anwalt Peter von Czettritz von der Kanzlei Preu Bohlig & Partner Auskunft über die Konditionen des Rabattvertrags. Auch wenn die Kassen selbst zur Wirtschaftlichkeit verpflichtet sind: Bei 500 Euro wollten sie nicht einfach nur der Versicherung der Gegenseite glauben müssen, dass der Import tatsächlich teurer war als das Original im Open-house-Vertrag. Da Kasse und Hersteller sich auf ihr Geschäftsgeheimnis beriefen, ging der Fall vor Gericht.

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