Urteil: Keine Rezeptgutscheine für deutsche Apotheken

Im Streit ging es um eine Rabattaktion der ehemaligen Spielberger-Apotheke (heute Preussen-Apotheke) in Berlin-Spandau. Auf einem Flyer hatte Inhaber Martin Stahn für Vorbestellungen 1-Euro-Gutscheine ausgelobt, ebenso für die Übermittlung von Rezepten: „Für Rezept- oder Selbstmedikations-Vorbestellungen ab einem Wert von 25 Euro erhalten Sie den beliebten 1-Euro-Gutschein.“ Wer seinen Artikel spätestens 24 Stunden nach dem von der Apotheke bestätigten Termin abholte, sollte einen zusätzlichen Gutschein bekommen. Neukunden wurden sogar mit fünf Gutscheinen geworben.

Die Wettbewerbszentrale hatte gegen das Angebot geklagt, das Landgericht hatte das Modell bereits im Oktober 2020 verboten. In zweiter Instanz hat sich nun das Kammergericht mit den Gutscheinen auseinandergesetzt – und bei seiner Entscheidung erstmals auch die jüngsten Entscheidungen von EuGH und BGH aus dem vergangenen Jahr berücksichtigt.

Preisbindung gilt in Deutschland

Die Preisvorschriften, auf die in § 7 Heilmittelwerbegesetz (HWG) Bezug genommen werde, hätten sowohl in ihrer alten Form (§78 Arzneimittelgesetz, AMG) als auch in ihrer aktuellen Version (§ 129 Sozialgesetzbuch, SGB V) Bestand, so das Gericht. Sie seien weder aus unions- noch verfassungsrechtlichen Gründen unanwendbar oder unwirksam: „Anders als bei einer Klage gegen eine ausländische Versandapotheke kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht darauf an, ob die in Rede stehenden nationalen Preisvorschriften mit der Warenverkehrsfreiheit nach Art. 34 AEUV vereinbar sind. Im Streitfall geht es allein um die Frage, ob der im Inland ansässige Beklagte beim Vertrieb von Arzneimitteln innerhalb Deutschlands gegen arzneimittelrechtliche Preisvorschriften verstoßen hat. Es steht ein rein innerstaatlicher Sachverhalt ohne grenzüberschreitenden Bezug in Rede. Auf ihn sind die Regelungen der Art. 34 bis 36 AEUV nicht anwendbar.“

Daher greife im konkreten Fall die Rückausnahme nach § 7 HWG, nach der Preisnachlässe dann nicht ausnahmsweise gewährt werden dürfen, wenn dies Preisvorschriften nach AMG oder SGB V zuwiderläuft. Und da sich die Rabattaktion auch an Kassenpatienten richtete, liege ein Verstoß gegen die aktuell im Sozialrecht geregelte Preisbindung vor.

Auf den Vorwurf der Inländerdiskriminierung geht das Gericht in diesem Zusammenhang nicht weiter ein: „Auch verfassungsrechtliche Bedenken, die der Anwendung der Vorschriften über die Arzneimittelpreisbindung entgegenstehen könnten, bestehen nicht.“

Unzulässige Rx-Werbung

Nicht nur der Bonus an sich, sondern auch die Werbung dafür war laut Kammergericht unzulässig. Auch hier lässt das Gericht keinen Umweg über EU-Recht zu: Der EuGH hatte argumentiert, dass es bei Rx-Boni nur noch um die nachgelagerte Entscheidung für die Apotheke gehe und dass daher das Verbot nach EU-Richtlinie nicht greife. Aber nach der jüngst zu diesem Problemkreis ergangenen Rechtsprechung des BGH falle die Aktion der Apotheke unter die Sperre nach § 10 HWG, so das Kammergericht. „Diese ist zwar nicht auf den Versand verschreibungspflichtiger Arzneimittel aus einem anderen EU-Mitgliedstaat, wohl aber auf die Abgabe (auch im Wege des Versands) innerhalb Deutschlands anwendbar.“ EU-Richtlinie und HWG lägen deshalb unterschiedliche Begriffe der „Werbung für Arzneimittel" zugrunde: „Das HWG erfasst – anders als die Richtlinie 2001/83/EG – auch Werbung einer Apotheke für den Erwerb verschreibungspflichtiger Arzneimittel.“

Auf Flyern hatte die Apotheke für ihre Rx-Boni geworben.Foto: APOTHEKE ADHOC

Keine Geringwertigkeit

Da bei Vorbestellung und Abholung innerhalb von 24 Stunden insgesamt zwei Gutscheine zu je 1 Euro gewährt würden, werde auch die Geringwertigkeitsschwelle überschritten.

Und: Das Gericht sieht den Gutschein auch nicht als Gegenleistung für besondere Aufwendungen: Der Kunde habe keinen Anlass zu der Annahme, dass mit den Gutscheinen ein besonderer und damit auch besonders zu honorierender Aufwand abgegolten werde: Es gebe keinen nennenswerten Aufwand („So einfach geht’s“), die Medikamente seien normalerweise wohl auch in der Apotheke vorrätig („in der Regel sind Ihre Artikel nach sechs Arbeitsstunden abholbereit“).

Das Gericht geht sogar von einer Erleichterung für den Kunden aus: „Das ‚OnlineApothekenPortal‘ eröffnet dem Kunden nach dem Gesamtkontext der Werbung ferner die Möglichkeit, seine Bestellung von einem Ort und zu Zeiten seiner Wahl (‚rund um die Uhr‘) abzugeben, und auf diese Art und Weise den eigenen Aufwand für die Beschaffung eines Medikaments so gering wie möglich zu halten (‚Keine doppelten Wege und Zeit sparen‘). Danach ist der für eine ‚Online-Vorbestellung‘ gewährte Gutschein aus Sicht des Verkehrs keine Gegenleistung oder Entschädigung für einen vom Kunden zu leistenden besonderen Aufwand, sondern stellt – ganz im Gegenteil – einen ihm noch zusätzlich zu den mit der Nutzung des in der Werbung beschriebenen „OnlineService“ gebotenen Annehmlichkeiten (‚Keine doppelten Wege und Zeit sparen‘) schenkweise zugewandten weiteren Vorteil dar. Dies gilt erst recht für den für eine Abholung des vorbestellten Medikaments innerhalb von 24 Stunden ab Bestellung ausgelobten ‚1-Euro-Gutschein‘, da hier der Gang zur Apotheke, den der Kunde – zumal bei verschreibungspflichtigen und damit auf ärztlichen Rat einzunehmenden Medikamenten – ohnehin alsbald antreten wird, noch besonders belohnt zu werden verspricht.“ Schließlich stelle auch der Neukundenrabatt keinen „Ausgleich für die eigene Mühewaltung anlässlich einer Medikamentenvorbestellung“, sondern vielmehr als klassisches „Willkommensgeschenk“ dar.

Eine unsachliche Beeinflussung sei durchaus zu befürchten: Kunden könnten dazu verleitet werden, „auf eine Vor-Ort-Beratung in der Apotheke, die in Bezug auf Dosierung, Neben- und Wechselwirkungen auch bei einer Vorbestellung verschreibungspflichtiger Medikamente Bedeutung erlangen kann, zu verzichten“. Dies gelte erst recht für den möglichen Einsatz der Gutscheine für den Erwerb an sich nicht benötigter oder nicht auf die jeweiligen Beschwerden abgestimmter (rezeptfreier) Medikamente.