dm-med: Drogerieriese ätzt gegen „Apothekerlobby“

Zwei Stunden lang wurde in Karlsruhe verhandelt, und der Vorsitzende Richter Steffen Wesche ließ sich überhaupt nicht in die Karten gucken. „Untechnisch geht es um die Frage, wie nah eine Drogeriekette mit ihrer Onlinepräsenz einer Versandapotheke sein darf.“ Juristisch sei man tief im Apotheken- und Arzneimittelrecht. „Das sind zwar hochtechnische Normen, aber die Auslegung ist weniger technisch: Die Frage lautet: Ist das Geschäftsmodell zulässig oder nicht? Es geht um ein ganzes Geschäftsmodell, nicht nur um Teilaspekte wie Werbung. Kann man das überhaupt so machen oder nicht?“

„Es ist vor allem der Eindruck, den der Kunde bekommt: Ob das eine Ecke in der Drogerie ist oder eine Apotheke, die kooperiert. Es klingt so ähnlich, sind aber zwei rechtlich völlig unterschiedliche Sachverhalte.“ Es handele sich nicht um ein einfaches Feld, sondern um vermintes Terrain.

Man wolle die Vorschriften aber nicht stur auslegen, sondern praktikabel: „Das Korrektiv, das wir immer mitlaufen lassen, wenn wir nicht Paragrafenreiter sein wollen, ist die Frage: Welche Schutzgüter gibt es? Das ist Gesetzesanwendung mit Verstand.“ Ähnlich hatte er vor zwei Wochen im Zusammenhang mit den Augenscreenings bei dm argumentiert.

Zunächst einmal spielte der Richter den Kaufvorgang durch, navigierte an einem Bildschirm durch die Website. Er wies darauf hin, dass es für dm-med nur eine Subdomain gebe und dass dm-med zum Drogeriekonzern gehört. Der Geschäftsführer von dm-med sei derselbe wie der von dm. Auch gab es nur einen Verkaufsvorgang – hier gab es ein Dementi von den dm-Anwälten. Und die Ware komme im selben Paket an, wenngleich dort noch einmal separat verpackt. Schließlich gebe es den Hinweis von dm auf den 10-prozentigen Rabatt von dm-med, und im Werbespot, der ebenfalls eingespielt wurde („Da müssen Sie jetzt ganz genau aufpassen, denn es geht unglaublich schnell“) werde mit dem Claim geworben: „Alles zusammen, einfach bestellt“.

Andererseits gebe es stets den Hinweis, dass es sich um eine Partnerapotheke handele. Auch werde bei dm nicht beraten. Es gebe ein eigenes Impressum und ein eigenes Logo für die in Tschechien zugelassene Versandapotheke.

Drei Kernfragen

All dies sollte zur Klärung der Frage beitragen, ob OTC- und Drogeriesortiment in den Augen der Verbraucherinnen und Verbraucher vermischt werden – und damit ein Verstoß gegen die Apothekenpflicht gesehen werden kann. In der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) sei die Trennung von Betriebsräumen und Sortimenten explizit vorgesehen. „Das ist natürlich, wie alle diese Vorschriften, für die analoge Welt geschaffen worden. Aber die Wettbewerbszentrale sagt, dass das auf die Online-Welt übertragbar ist.“

Zweite Frage sei, ob in Wahrheit der Drogeriekonzern hinter der Versandapotheke stehe – und damit das Fremdbesitzverbot faktisch umgehe. „Die Wettbewerbszentrale sagt, dass eigentlich dm die Medikamente verkauft.“

Und schließlich gehe es um die Frage, ob dm mangels Auswahl an anderen Apotheken überhaupt als Plattform angesehen werden kann – oder ob es einen Verstoß gegen das Zuweisungsverbot gibt und falls ja, ob dm der Vorschrift überhaupt unterliegt. „Auch Dritte werden explizit erwähnt, die sich nicht reindrängen dürfen.“ Aber das sei ein bisschen kompliziert, denn die Frage sei, ob das Verbot in dieser Konstellation anwendbar sei. „Hier sehen wir eine gewisse Leere in der Gesetzesbegründung.“

Praktikable Auslegung

In diese Tiefen wollte der Richter in der Verhandlung aber nicht hinabsteigen. Solche Entscheidungen würden nicht von der Auslegung eines einzelnen Wortes im Gesetz determiniert, sondern dadurch, was die Schutzgüter verlangten: „Es geht um die Gesundheit von Patienten und um die Unabhängigkeit von Apotheken, die ihren Kunden nicht zu viel Geld aus den Rippen leiern sollen. Und es geht um Berufsfreiheit und Warenverkehrsfreiheit. Daran muss man das am Ende messen. Das wollen wir auch tun.“

Während dm von Dr. Benedikt Burger, Dr. Matthias Sonntag und Dr. Beatrice Moira Kimmig von der Kanzlei Gleiss Lutz vertreten wurde, traten für die Wettbewerbszentrale Dr. Marcus Blankenheim von der Kanzlei Waldeck Rechtsanwälte sowie Dr. Claudius Dechamps an. Letzterer hatte 2009 vor dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) das Fremdbesitzverbot verteidigt. Mit dabei waren auch dm-Geschäftsführer Sebastian Bayer und Alexander Strobel, Experte für Gesundheitsrecht bei der Wettbewerbszentrale.

Keine deutsche Absurdität

Dechamps erinnerte daran, dass Arzneimittel besondere Waren sind. Wenn jemand zwei Fahrräder kaufen wolle, dann könne er das tun, denn es schade ihm nicht. „Aber ein Arzneimittel, das ich nicht nehmen muss, macht Gesundheitsschäden. Das ist der Grund, warum das ganze Apothekenrecht darauf abziele, dass Arzneimittel nur durch Fachleute abgegeben würden. Das beginne mit der Trennung von Apotheke und Drogerie: „Es soll eben nicht so sein, dass ich Drogerieware kaufe und noch rasch ein Arzneimittel mitnehme. Das ist genau die Vermischung, die nicht gewollt ist.“

Weiter führe die Frage über das Zuweisungs- und Abspracheverbot („Es darf nicht irgendwelche Deals geben.“) hin zum Fremdbesitzverbot: „Der Apotheker weiß, dass er einem magersüchtigen Mädchen kein Abführmittel verkaufen darf.“

Das Fremdbesitzverbot sei auch keineswegs eine deutsche Absurdität: „Als 2009 vor dem EuGH verhandelt wurde, saß der halbe Saal voll mit Ländern, die ebenfalls eine solche Regelung haben.“ Er habe nie behauptet, dass in Großbritannien wegen Boots die Leichen auf der Straße lägen. „Aber jedes Land hat sein eigenes System, und die Bundesrepublik hat – wie die Hälfte aller Länder in Europa – gesagt, das geht nicht.“

dm gegen Apothekenlobby

Die dm-Anwälte versuchten jetzt den Ton zu setzen: In Deutschland gebe es das Fremdbesitzverbot nur wegen der Apothekenlobby, die deutlich stärker als die tschechische sei, polterte Sonntag. „Unter dem Deckmantel der Schutzgüter wird versucht, eigene Interessen zu sichern.“

Sonntag räumte ein, dass die Vorschriften in der Welt der Präsenzapotheke womöglich ihre Berechtigung hätten. „Da reden wir von einem kleinen Laden, in dem Sie dann physisch sind. Da ist eine ganz andere Einflussnahme möglich.“ Im Übrigen werde der Verbraucher ganz klar auf die Anwendung und die Nebenwirkungen hingewiesen, er könne wegen der Höchstmengen auch nicht beliebig viele Packungen kaufen. Ein Missbrauch kann gar nicht erst vorkommen – jedenfalls nicht stärker, als wenn der Kunde durch die Innenstadt läuft und in verschiedenen Apotheken einkauft.“

Aber im Prozess gehe es ohnehin nicht um den Vergleich von stationären Apotheken und Versandapotheken, sondern ausschließlich um den Online-Bereich. „Das ist ganz klar nicht dasselbe.“ Der Vergleich mit der Apothekenecke in der Filiale sei irreführend: „Das ist nicht das, was dm und dm-med machen.“

Eine Debatte über den Versandhandel müsse man nicht führen, denn er gehöre im Jahr 2026 dazu: „Der Gesetzgeber hat Versandapotheken gefördert, hat dafür auch Regeln gemacht.“ Mitnichten sei man also im rechtsfreien Raum. Und: „Wir haben es mit kundigen Mediennutzern zu tun, die sehr genau auseinanderhalten können, was sie gerade machen.“

Seine Kollegin pflichtete bei: Der Versandhandel existiere seit 20 Jahren, ohne dass die Bevölkerung kränker geworden sei. Es gehe bei dm auch nur um OTC und nicht um Rx. Und inwiefern das Gefährdungspotenzial bei dm/dm-med höher sei als bei Amazon oder Douglas oder DocMorris oder Shop Apotheke, sei nicht erkennbar und könne auch gar nicht dargelegt werden, so Kimmig.

Hier stimmte Wesche sogar zu: Online hat viele Vorteile gegenüber der Präsenzapotheke, man könne sogar vom Sofa aus bestellen. Aber das sei nicht Gegenstand des Rechtsstreits, denn der Gesetzgeber habe den Versandhandel erlauben wollen, um die Kosten für die GKV zu senken. „Das ist auch ein Schutzgut, auch wenn es insofern zu einem Zielkonflikt mit der Gesundheit der Bevölkerung führt, dass auf eine direkte Beratung verzichtet wird. Aber der Gesetzgeber hat gesagt: Mir ist es wichtiger, dass es weniger kostet, das nehme ich in Kauf. Er wollte das. Unsere Frage ist also: Wo verläuft die Trennlinie?“

Willfährige Apotheker

Sonntag legte noch einmal nach: Jeder kenne die Konstellation von Arzt und Apotheke unter einem Dach. Dort gebe es eine gewisse Willfährigkeit, hier gerade nicht: „Der Kunde kommt aus freien Stücken, die Leute wissen was sie tun, sie entscheiden völlig frei. Niemand bittet sie darum, zu dm-med zu gehen.“

Hier sah sich der Richter zum Hinweis auf den aktuellen 10-prozentigen Rabatt veranlasst. „Das ist keine Zuführung, nur ein Angebot. Der Kunde kann damit machen, was er will.“

Absichtlich unbequem

Die dm-Anwälte verstiegen sich zu der Behauptung, dass man es bewusst auf eine Trennung der Sortimente angelegt habe – auch wenn es dadurch für den Kunden unbequemer als bei Amazon werde: „Wenn der Kunde die Kaufentscheidung trifft, dann hat er eine ganze Reihe von Schritten durchlaufen, sodass es gar keinen Zweifel mehr geben kann, ob er bei dm oder bei dm-med einkauft“, so Sonntag.

Schon bei der Suche würden die Sortimente getrennt angezeigt. Eine Vermischung der Sortimente gebe es eher bei Amazon. „All das passiert bei dm nicht.“ Hier werde sauber getrennt, und man habe sogar Werbung schalten müssen, um es den Leuten zu erklären.

Das wollte Wesche dem Konzern nicht so einfach abkaufen. Er suchte nach einem Magnesiumpräparat, bei dem prompt Treffer aus beiden Welten angezeigt wurden: „Für mich sieht das aus wie bei Amazon. Es ist doch nur ein Klick mehr.“

Er wandte sich an Bayer: „Jetzt müssen Sie mal was dazu sagen, Sie haben das mit der Inconvenience aufgemacht. Ich finde das sehr convenient.“ Der Geschäftsführer erklärte, dass es bei dm in der Regel um Warenkörbe mit mehreren Produkten gehe. „Und das sind dann mehrere Klicks.“

„Na gut, was brauche ich noch? Shampoo.“ Wesche legte ein Produkt in den Warenkorb. „Das ist doch genau wie bei Amazon.“

Sonntag sprang seinem Mandanten bei: „Der entscheidende Punkt ist doch: Hier wird ein Aufwand betrieben, der hochgradig kontraproduktiv für ein Online-Unternehmen ist. Aber man macht das bewusst, um eine saubere Trennung zu haben.“ Der BGH habe die Vermischung bei Amazon okay gefunden, „und dm macht das noch nicht einmal so.“

Der Richter beließ es dabei: „Vielleicht ist § 43 AMG auch nicht das, was Ihnen am meisten wehtun wird.“

Qui bono?

Blankenheim wies darauf hin, dass der Arzt trotz seiner Autorität nicht dieselbe Marktmacht habe wie ein Großkonzern. Womit Sonntag sofort wieder bei seinem Thema war: „Ihnen geht es um die wirtschaftlichen Interessen Ihrer Hintermänner.“ Das fand der Richter ziemlich martialisch ausgedrückt, woraufhin der dm-Anwalt seinen Vorwurf als Unterstellung formulierte: „Wir wissen ja noch nicht einmal, wessen Interessen Sie vertreten.“

Strobel konterte: „Sie kämpfen gegen die Wettbewerbszentrale!“ Natürlich sei man ein Wirtschaftsverband und vertrete die Interessen der Mitglieder, „das ist unser Auftrag“.

Wesche beschwichtigte die für einen Moment scharf geführte Debatte: Es sei nicht anrüchig, die Interessen von Mitgliedern zu vertreten, sagte er – wollte dann aber doch wissen, wer denn die Mitglieder seien. „Das sind Ärzte, Drogeriemärkte, Apotheken, Kammern und Verbände von Ärzten und Apotheken, aber auch Handelsverbände.“ Auch eine niederländische Versandapotheke sei dabei, räumte er auf Nachfrage der Gegenseite ein. „Aber nicht DocMorris.“

Darum gehe es aber nicht: Man führe ein Verfahren gegen ein Mitglied, um eine Rechtsfrage zu klären – und nicht weil man das Mitglied nicht möge.

Es sei klar, dass zum Wesen des Wettbewerbs auch Streit gehöre, moderierte der Richter weiter. „Gegen unlautere Handlungen vorzugehen, ist ein funktionierender Weg, um die Marktwirtschaft zu verteidigen.“ Ein Verstoß gegen den Wettbewerb wirke sich auf Kunden und auf den Markt aus. Das sei aber nicht der Maßstab, nach dem die Kammer entscheide. Es zähle alleine der Blick auf die Schutzgüter.

Kimmig nutzte die Chance, um abermals auf die BGH-Urteile zu DocMorris und Amazon hinzuweisen: Dort sei es nicht um das Thema Zuweisung bei OTC-Medikamenten gegangen, weil es die Richter offenbar nicht für erachtenswert gehalten hätten. „Das finden Sie vielleicht gesundheitspolitisch denkwürdig, aber das Gesetz gibt es eben nicht her“, so die Anwältin in Richtung Wettbewerbszentrale.

Sonntag ergänzte: „Wer hat denn seine Kaufentscheidung bei Amazon bewusst von einer bestimmten Apotheke abhängig gemacht? Es geht doch im Grunde nur um den Preis. Die Frage, welche Apotheke auf Amazon anbietet, spielt überhaupt keine Rolle. Der BGH hat sich jedenfalls nicht bemüßigt gefühlt, hierzu zu entscheiden.“ Bequemlichkeit auszumerzen und Konkurrenten zu schützen, sei ganz offensichtlich kein Schutzgut.

Überraschend warf Strobel jetzt noch einen Beweis in die Runde: Er habe unter dem Tisch eben ein Arzneimittel und Müsli bestellt, dabei habe er einmal auf „Jetzt kaufen“ geklickt, einmal seine Kreditkarte benutzt und einmal mit ID-Check bestätigt. „Was auch immer die Gegenseite unter separaten Käufen versteht, für mich war das ein Vorgang.“

Am Ende ging es noch um den Streitwert, den die Wettbewerbszentrale auf 250.000 Euro taxiert hatte. Bayer bot an, vertraulich Einblicke in die Geschäftszahlen zu geben.

Und als die Verhandlung schon fast vorbei war, machte Burger noch ein Fass auf: Der Versandhandel sei gerade auf dem Land wichtig, wo es keine Apotheke mehr gebe. „Die Leute kennen DocMorris, jetzt gibt es ergänzend eben auch dm-med.“