EuGH hat geliefert, Bundesregierung ist in der Pflicht

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Berlin - Mit Rabatten und plakativen Werbeanzeigen sind die großen niederländischen Versandapotheken auf Kundenakquise. Doch die Mitgliedstaaten dürfen den Aktivitäten auch Grenzen setzen, hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) im Zusammenhang mit dem Auftritt von Shop Apotheke in Frankreich entschieden. Das Urteil hat nach der Entscheidung zur Rx-Preisbindung vor vier Jahren viele Experten überrascht. Was sich daraus für Deutschland ableiten lässt und warum die Bundesregierung in der Pflicht ist, erklärt Dr. Timo Kieser von der Kanzlei Oppenländer Rechtsanwälte.

Laut EuGH dürfen die Mitgliedstaaten die Rabatte und Werbeanzeigen von Versendern wie Shop Apotheke verbieten, wenn dadurch aus ihrer Sicht das Ansehen des Apothekerberufs in Mitleidenschaft gezogen und ein Mehrverbrauch von Arzneimitteln induziert wird. Die Vorschriften müssen aber in ihrer konkreten Ausgestaltung geeignet sein, das jeweilige Ziel auch zu erreichen. Dies zu prüfen, ist laut EuGH Sache des nationalen Gerichts.

Nachdem der EuGH die deutsche Rx-Preisbindung im Oktober 2016 ohne viel Federlesen gekippt hatte, hatten nur wenige Experten mit einer solchen Entscheidung gerechnet. Weder ein Rx-Versandverbot noch andere nationale Beschränkungen schienen nach der Entscheidung eine Aussicht auf Erfolg zu haben. Regelrecht unangreifbar schienen DocMorris & Co. für viele Apotheker und Beobachter zu sein. Gibt das aktuelle Urteil nun neuen Rückenwind?

Nicht 1:1 auf Deutschland übertragbar

Laut Kieser ist Zurückhaltung geboten, was die Übertragbarkeit der Überlegungen des EuGH auf die Rechtslage in Deutschland angeht. In dem Streit ging es um Rabatte, aber auch um Werbeflyer und Google-Ads. „Vergleichbare gesetzliche Regelungen gibt es in Deutschland nicht; allenfalls die Berufsordnungen des Landesapothekerkammern enthalten Werbeverbote, die in eine solche Richtung gehen können.“ Allerdings fänden die berufsrechtlichen Regelungen auf ausländische Versender keine Anwendung, so Kieser. „Die Rechtsprechung in Deutschland war bei der Übertragung berufsrechtlicher Regelungen in die wettbewerbsrechtliche Generalklausel in der Vergangenheit zudem sehr zurückhaltend.“

Dazu kommt aus seiner Sicht, dass sich der Gesetzgeber 2003 dafür entschieden, den Wettbewerb im Bereich der OTC-Arzneimittel zuzulassen. „Er hat die frühere Preisbindung aufgehoben, in der klaren Erwartungshaltung, dass es über Werbung und Preis einen Wettbewerb um Kunden gibt.“ Schon 1996 habe sich das Bundesverfassungsgericht intensiv mit Werbebeschränkungen für Apotheker beschäftigt und betont, dass ein Apotheker nicht nur Heilberufler, sondern auch Kaufmann sei und als solcher mit anderen Unternehmen im Wettbewerb stehe. „Werbeverbote bedürfen deshalb als Einschränkung der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG einer besonderen Rechtfertigung“, so Kieser. „Selbst wenn der deutsche Gesetzgeber sich dazu entschließen sollte, vergleichbare Verbotsnormen wie in Frankreich einzuführen, würden diese zwar einer europarechtlichen Beurteilung gegebenenfalls Stand halten, ob das Bundesverfassungsgericht in Karlsruhe solche Verbote mit Blick auf das hohe Gut der Berufsfreiheit halten würde, ist jedoch fraglich.“

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