EuGH: Apotheken brauchen keine Ausschreibung

Berlin -

In Ländern wie Österreich und Spanien gibt es eine Bedarfsplanung für Apotheken – nicht selten wird erbittert darüber gestritten, ob die für die Neueröffnung erforderliche Konzession zu erteilen ist oder nicht. Auch hierzulande will die Bundesregierung künftig steuernd eingreifen – im Abhang vom Versorgungsgrad ist insbesondere für „Apotheken im ländlichen Raum“ ein höheres Fixum vorgesehen. Zumindest Ausschreibungen nach europäischem Vergaberecht müssen dabei nicht im vollen Umfang durchgeführt werden, hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) entschieden.

Im Streit um eine Apotheke in Slowenien war dem EuGH die Frage vorgelegt worden, ob Apotheken „nicht wirtschaftliche Dienstleistungen von allgemeinem Interesse“ erbringen und so von vornherein gar nicht in den Anwendungsbereich der EU-Richtlinie 2014/23 fallen, mit der europaweit das Prozedere bei Ausschreibungen geregelt wird. Laut EuGH müssten die Leistungen rund um die Arzneimittelabgabe erstens für Zwecke des Allgemeininteresses erbracht werden und zweitens einen nicht wirtschaftlichen Charakter aufweisen. Dabei müsse die Leistung aber nicht zwangsläufig von demjenigen bezahlt werden, dem sie zugute komme.

Nach Lesart des EuGH verfolgt der Inhaber einer Apotheke sehr wohl das Ziel, Gewinne zu erwirtschaften – „selbst wenn davon auszugehen ist, dass er die Apotheke unter Berücksichtigung seiner Ausbildung, seiner Berufserfahrung und der ihm nach den Rechtsvorschriften und berufsrechtlichen Regeln obliegenden Verantwortung betreibt“.

Apotheke mit Gewinninteressen

Die Feststellung könne auch nicht durch das Argument in Frage gestellt werden, dass die gewinnbringende Tätigkeit einer öffentlichen Apotheke nur ein „Begleitumstand“ sei, „teilweise aus öffentlichen Mitteln finanziert und integraler Bestandteil des auf dem Solidaritätsgrundsatz beruhenden Gesundheitssystems“. Denn: „Der einzige entscheidende Faktor für die Einstufung der Tätigkeit einer solchen Apotheke als Dienstleistung wirtschaftlichen Charakters ist nämlich der Umstand, dass die mit dieser Tätigkeit verbundenen Leistungen gegen Entgelt erbracht werden.“ Da dies klar sei, müsse gar nicht erst geprüft werden, ob sie für Zwecke des Allgemeininteresses erbracht werden.

Dagegen sei die Tätigkeit aber als „soziale und andere besondere Dienstleistungen“ einzustufen, was sich schon daraus ergebe, dass es im Anhang zur entsprechenden EU-Richtlinie eine Kategorie „Dienstleistungen des Gesundheits- und Sozialwesens und zugehörige Dienstleistungen“ mit den Referenznummern 85000000-9 bis 85323000-9 der Nomenklatur nach dem gemeinsamen Vokabular für öffentliche Aufträge (CPV) gebe. Dienstleistungen im pharmazeutischen Bereich seien unter der CPV-Referenznummer 85149000-5 geführt.

Daher müssten die öffentlichen Auftraggeber und Auftraggeber die geplante Vergabe zum einen lediglich durch eine Vorinformation mitteilen. Zum anderen können die vorgesehenen Zuschlagsbekanntmachungen vierteljährlich zusammengefasst werden.

Streit um Konzessionsvergabe

Hintergrund für das Verfahren war der Streit um eine Apotheke in Benedikt im Nordosten von Slowenien: Die Gemeinde hatte im Frühjahr 2022 einer Apothekerin genehmigt hatte, im Ort eine Filiale zu eröffnen. Der Bürgermeister hatte sich für die Ansiedlung stark gemacht und auch die Räume anmieten und herrichten lassen. Doch die Konzession wurde offenbar erteilt, ohne dass es vorab eine Ausschreibung oder Bekanntmachung dazu gegeben hatte.

Apothekenkette klagt

Dagegen klagte die Apothekenkette Farmacija, die ihren Hauptsitz in Lubljana hat und rund 40 Filialen betreibt. Sie argumentierte, die Erteilung der Genehmigung ohne entsprechendes Vergabeverfahren verstoße gegen die Richtlinie 2014/23. Den Überprüfungsantrag lehnte die Gemeinde mit der Behauptung ab, die Erteilung einer Genehmigung für den Betrieb einer Filialapotheke stelle der Sache nach keine Erteilung einer Dienstleistungskonzession dar. Die Staatliche Kommission für die Überprüfung von Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge, bei der die Beschwerde landete, hatte ähnliche Zweifel geäußert und die Sache in Luxemburg vorgelegt.