BGH warnt vor Potenzmittel-Plattform

Laut § 9 Heilmittelwerbegesetz (HWG) darf nicht für Fernbehandlungen geworben werden, sofern diese nicht dem anerkannten fachlichen Standard entsprechen. Die vom Verband Sozialer Wettbewerb (VSW) verklagte Plattform Wellster verweist dagegen da auf, dass ihre Partnerärzte in Irland ansässig seien und dass daher auf das irische Recht oder den nach irischem Recht anerkannten fachlichen Standard abzustellen sei.

Der BGH geht zwar selbst nicht davon aus, dass die angeblichen Ärzte in Irland tatsächlich aktiv in die Behandlung eingebunden sind: „Die ‚Online-Diagnose‘ beruht im Wesentlichen auf einem textbasierten Fragebogen zum Gesundheitszustand des Nutzers, zu Krankheitssymptomen, Unverträglichkeiten und zur Einnahme von Medikamenten. Ein persönlicher Kontakt mit einem der vormals in Großbritannien, nunmehr (seit de Brexit) in Irland ansässigen Kooperationsärzte der Beklagten, eine Videokonferenz oder ein Telefongespräch zwischen Patienten und Arzt erfolgt nicht.“ Aber zumindest pro forma sind sie eben doch eingebunden: „Die in Irland registrierten und ansässigen Partnerärzte der Beklagten stellen ein sogenanntes Privatrezept aus und leiten dieses an eine kooperierende Versandhandelsapotheke weiter, die den Versand der Medikamente (Potenzmittel) abwickelt.“

Daher will der BGH nun in Luxemburg klären lassen, ob das Verbot zu deren Lasten in die EU-Dienstleistungsfreiheit eingreift. Der Umstand, dass es sich gar nicht um Werbung der angeblichen irischen Ärzte handelt, sondern um Werbung der Plattform für die Dienstleistung dieser Ärzte, führt laut BGH nicht aus dem Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit hinaus: „Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union fällt auch die Werbung Dritter in den Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit, wenn sie vom Dienstleistungserbringer veranlasst wurde oder mit seiner Tätigkeit wirtschaftlich verknüpft ist.“

Kein Bild vom Patienten

Nach Auffassung des BGH ist der Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit hier gerechtfertigt, da das Werbeverbot dem Schutz der Gesundheit dient: „Es beruht auf dem Gedanken, dass die Fernbehandlung als verkürzte Behandlungsform, die nur partielle Informationen und kein ganzheitliches Bild des Patienten liefert, ein besonderes Gefahrenpotential für die Gesundheit birgt, weshalb werbliche Anreize hierfür ausgeschlossen werden sollen.“

Die in § 9 HWG vorgesehene Anknüpfung an die anerkannten fachlichen Standards ist laut BGH geeignet, den mit dieser Regelung verfolgten Schutzzweck des Gesundheitsschutzes zu erreichen. Sie ist demnach auch erforderlich, weil sie nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung des bezweckten Gesundheitsschutzes hinausgeht.

Die Fernbehandlung des Krankheitsbilds der Erektionsstörung entspreche nicht dem in Deutschland allgemein anerkannten fachlichen Standard. „Das persönliche Gespräch zwischen Arzt und Patient stellt die Angemessenheit der getroffenen Behandlungsmaßnahmen sicher und verhindert einen eventuellen Arzneimittelfehlgebrauch, der zu schweren gesundheitlichen Folgen führen kann.“

Nur Werbung verboten

Verboten sei übrigens nicht die Fernbehandlung an sich: Denn im Fall der Telemedizin gelte die Gesundheitsversorgung als in dem Mitgliedstaat erbracht, in dem der Gesundheitsdienstleister ansässig sei – hier also angeblich Irland. Daher wären Behandlungen nach den dortigen Rechtsvorschriften und Standards beziehungsweise Leitlinien für Qualität und Sicherheit zu erbringen.

Laut BGH ist die Klärung durch den EuGH erforderlich. Denn die Werbung lasse sich jedenfalls nicht schon unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Arzneimittelwerbung verbieten.