Apothekensterben: Gericht sieht keine Eile

Die FA hatte die Bundesrepublik verklagt, weil das BMG seiner Verpflichtung zur fortlaufenden Überprüfung der Länderliste nicht nachkomme. Das Verwaltungsgericht Köln (VG) hatte den Eilantrag abgewiesen, im nächsten Schritt hat nun das Oberverwaltungsgericht Münster (OVG) die Entscheidung bestätigt. Jetzt geht die rechtliche Auseinandersetzung um die veraltete Länderliste in die nächste Runde, wie die FA mitteilt.

„Das OVG Münster ist – wie bereits die Vorinstanz – einer inhaltlichen Prüfung der zahlreichen Argumente der Freien Apothekerschaft ausgewichen“, teilt die FA mit. Die Richter stützten ihre Entscheidung maßgeblich darauf, dass zum jetzigen Zeitpunkt kein sogenannter Anordnungsgrund vorliege, also ein Grund für die Entscheidung im Eilverfahren: Trotz massiver Umbrüche im Apothekenmarkt gebe es demnach keine „unzumutbare Eilbedürftigkeit“, die einen sofortigen staatlichen Eingriff im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes rechtfertigen würde.

„Das Gericht hat sich leider auf formale Beurteilungskriterien beschränkt“, kommentiert der FA-Vorstand. „Es wurde nicht festgestellt, dass unser Antrag in der Sache unbegründet ist, stattdessen hat das OVG lediglich befunden, dass ein Zuwarten bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren zumutbar sei – eine Einschätzung, die angesichts des täglichen Apothekensterbens und der aggressiven Rabattpraktiken niederländischer Versender unsererseits nicht geteilt wird. Man muss sich fragen, wie viele Vor-Ort-Apotheken noch schließen müssen, damit eine solche Eilbedürftigkeit gegeben wäre.“

Keine existenzielle Bedrohung

Aus Sicht des Gerichts ist es nicht unzumutbar, auf ein Hauptsacheverfahren zu verweisen, weil ohne die begehrte Anordnung keine unzumutbaren Nachteile drohten, zu deren nachträglicher Beseitigung eine Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr geeignet wäre. Entsprechende Nachteile könnten zwar unter anderem vorliegen, wenn erhebliche, existenzielle wirtschaftliche Belange bis hin zur Existenzgefährdung betroffen seien.

Es sei aber nicht ansatzweise dargelegt, dass und in welchem Umfang eine wirtschaftliche existenzielle Bedrohung für die Antragsteller bestehe und dass deren Betriebsstätten in absehbarer Zeit die Betriebsaufgabe drohe, weil sich der Versandhandel aus den Niederlanden auf die in ihren Apotheken generierten Einnahmen auswirke. Der Verweis auf ein bereits eingesetztes „Apothekensterben“ lasse nicht auf eine konkrete Bedrohung der Betriebe der Antragsteller schließen.

Dass rund 84 Prozent des durchschnittlichen Gesamtumsatzes einer Apotheke durch die Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel generiert werden, lässt das Gericht nicht gelten, denn der Versandhandel belaufe sich in diesem Bereich nur auf etwa 1 Prozent. Zudem dürften deutsche Apotheken Lieferdienste anbieten, die Verbraucher:innen in weiten Teilen des Bundesgebiets deutlich schneller erreichen dürften als ein Versand aus den Niederlanden. Es sei nicht erkennbar, dass die Einführung des E-Rezepts, die Werbung niederländischer Versandapotheken mit Rabatten oder deren Gewährung in absehbarer Zeit daran etwas änderten.

Niederlande ist keine Konkurrenz

Aus Sicht des Gerichts ist es fernliegend, dass die Antragsteller durch die Listung der Niederlande in ihrer geschützten Berufsausübungsfreiheit betroffen sein könnten. Zwar sichere das Grundrecht auf freie Berufsausübung die Teilhabe am Wettbewerb, es gewähre aber im Grundsatz keinen Schutz vor Konkurrenz. „Die Wettbewerber haben keinen grundrechtlichen Anspruch darauf, dass die Wettbewerbsbedingungen für sie gleichbleiben.“ Vor allem verleihe das Grundrecht auf freie Berufsausübung nicht das Recht, den Marktzutritt eines weiteren Konkurrenten abzuwehren. Es lägen keine erheblichen Konkurrenznachteile durch die Länderliste vor.

Der Beschwerde sei nicht zu entnehmen, inwiefern sich die Wettbewerbsbedingungen zu Lasten der Antragsteller durch die veröffentlichte Länderliste und der Angabe der Niederlande überhaupt in einem Maß verschlechtert haben sollen, dass eine objektiv berufsregelnde Tendenz erkennbar sei. Insbesondere bleibe offen, ob und inwieweit deutsche Verbraucher:innen durch die veröffentlichte Länderliste veranlasst sein könnten, ihre Arzneimittel nicht mehr in Apotheken vor Ort, sondern vermehrt oder ausschließlich über den niederländischen Versandhandel zu beziehen.

„Das Vorbringen, durch die grundsätzliche Verbindlichkeit der Länderliste werde neben der verbraucherinformierenden Wirkung gleichzeitig der Marktzugang für ausländische Versandhändler unmittelbar beeinflusst, bleibt eine Behauptung“, so das Gericht. Zudem räumten die Antragsteller selbst ein, dass die Streichung der Niederlande aus der Länderliste nur ein „nützliches Zwischenziel“ beziehungsweise ein „notwendiger Zwischenschritt“ sei auf dem Weg, den niederländischen Versandhandel nach Deutschland vollständig zu unterbinden. „Ihr Vorbringen fokussiert sich daher im Wesentlichen darauf darzulegen, dass der niederländische Arzneimittelversandhandel (an sich) negative Auswirkungen auf ihr Recht als deutsche Apotheker auf Teilhabe am Wettbewerb habe. Dieser Zusammenhang ist indes nicht Gegenstand des auf die bloße Änderung der Länderliste gerichteten Verfahrens.“

Kein Rabattverbot in Länderliste

Kritisch sieht die FA, dass das Gericht die wettbewerbsverzerrenden Auswirkungen von Rabattaktionen als „nicht unmittelbar mit der Länderliste verknüpft“ ansieht. „Die Länderliste suggeriert eine Vergleichbarkeit der Sicherheits- und Rechtsstandards, die in der Praxis durch die niederländischen Großversender systematisch untergraben wird“, kontert die FA.

Das Gericht sieht das anders: In der Länderliste werde lediglich festgestellt, dass in den Niederlanden für den Versandhandel mit Arzneimitteln dem deutschen Recht vergleichbare Sicherheitsstandards bestehen. „Eine darüberhinausgehende Feststellung, dass das Marktverhalten niederländischer Versandapotheken mit seinen Werbe- und Rabattaktionen rechtmäßig ist – also auch weder das Arzneimittelpreisrecht verletzt noch sich als unlauterer Wettbewerb darstellt sowie Ansehen und Würde des deutschen Apothekers wahrt –, ist ihr nicht zu entnehmen“, so das Gericht. Mit diesem Argument fegt das Gericht auch den Verweis auf berufsrechtliche Regeln vom Tisch; die Vertreter des BMG hatten ohnehin auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) verwiesen, mit dem die niederländischen Versender von der Preisbindung freigesprochen wurden.

Das Vorbringen, die Länderliste legalisiere derzeit einen wettbewerbswidrigen Versandhandel aus den Niederlanden, lasse keine mittelbare Beeinträchtigung des Rechts der klagenden Apotheker auf Teilhabe am Wettbewerb erkennen, so das OVG. Von einer Einschränkung der Berufsfreiheit sei erst auszugehen, wenn ein enger Zusammenhang mit der Ausübung des Berufs bestehe. „Das ist dann der Fall, wenn der Staat zielgerichtet gewisse Rahmenbedingungen verändert, um zulasten bestimmter Unternehmen einen im öffentlichen Interesse erwünschten Erfolg herbeizuführen. Anderenfalls handelt es sich – als bloßer Rechtsreflex – um gesellschaftliche Rahmenbedingungen, deren Dynamik der Unternehmer stets in Rechnung stellen muss.“

Apotheken in kritischer Phase

Daher könne auch dahingestellt bleiben, ob der Versandhandel aus den Niederlanden die deutschen Apotheken allgemein in einer wirtschaftlich sehr schwierigen Situation treffe und sich das Apothekenwesen aufgrund der Digitalisierung derzeit in einer disruptiven Phase befinde, in der es dem Versandhandel möglich sei, exponentiell zu wachsen. Gleiches gelte für die Behauptung, die niederländischen Versandapotheken sicherten sich jetzt – und nicht in einigen Jahren am Ende des Instanzenzugs – wettbewerbswidrig die Marktanteile in Deutschland, und dieser Versandhandel gefährde potentiell die Existenzfähigkeit deutscher Apotheker. „Auch dieses Vorbringen sagt nichts über einen konkreten Zusammenhang zwischen der veröffentlichten Länderliste und der dortigen Angabe der Niederlande sowie einer (jedenfalls mittelbaren) konkreten Beeinträchtigung der Berufsfreiheit der Antragsteller als deutsche Apotheker aus.“

Das OVG verweist auch auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) aus dem Jahr 2011, dass die Klage eines Apothekers gegen das Konstrukt von Zur Rose abgewiesen hatte: Zwar könne Wettbewerbern das Recht auf Einhaltung staatlich festgelegter Wettbewerbsbedingungen zuwachsen, jedoch nur unter der Voraussetzung, dass sie auch dem individuellen Interesse der Teilnehmer am Wettbewerb zu dienen bestimmt seien. „Vor diesem Hintergrund lässt auch das weitere Beschwerdevorbringen, den deutschen Apothekern, die ‚– zu Recht – den strengen Anforderungen des deutschen Rechts unterworfen‘ seien, widerfahre eine massive Ungerechtigkeit, wenn ‚Arzneimittelversender aus den Niederlanden‘ in vielerlei Hinsicht anders und großzügiger behandelt würden als die Apotheker vor Ort, keinen Verstoß gegen Artikelt 3 Abs. 1 Grundsgesetz erkennen.“

Keine Eile bei Temperaturvorgaben

Das OVG stimmt der Vorinstanz zu, dass es offenkundig an einem Anordnungsgrund fehle: So wurde unter anderem zwar geltend gemacht, dass seit Jahren Daten dazu vorlägen, dass bei einem Versand etwa durch die niederländische Versandhandelsapotheke DocMorris per DHL und durch andere Logistikanbieter die Temperaturvorgaben für die Lagerung der Arzneimittel nicht eingehalten würden, was deren Wirkungsweise beeinflusse. Seien die Antragsteller gleichwohl jahrelang untätig geblieben – Gegenteiliges sei nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich –, sei daraus zu schließen, dass ihnen auch ein weiteres Zuwarten, mithin das Abwarten auf das Hauptsacheverfahren, zumutbar sei.

Hauptsacheverfahren

„Die Entscheidung des OVG Münster markiert lediglich das Ende des Eilverfahrens, nicht aber das Ende des Rechtsstreits“, so die FA. Das Verfahren werde vor dem VG im Hauptsacheverfahren mit aller Konsequenz weiterverfolgt, um eine inhaltliche Entscheidung zur Rechtswidrigkeit der veralteten Länderliste zu erzwingen. Die Möglichkeiten eines verfassungsgerichtlichen Schutzes gegen den Beschluss des OVG Münster werden derzeit intensiv durch die Prozessbevollmächtigten geprüft. „Wir lassen nicht locker. Das Ziel bleibt die Streichung der Niederlande von der Länderliste, um faire Wettbewerbsbedingungen für die deutschen Apotheken wiederherzustellen.“