BGH-Boni 2.0: DocMorris will Schadenersatz

18 Millionen Euro fordert der Versender, weil die Kammer aus seiner Sicht zu Unrecht gegen die früheren Rabattmodelle vorgegangen ist. Nachdem der BGH vor zwei Wochen die Preisbindung nach Arzneimittelgesetz (AMG) im Fall der niederländischen Versender für ungültig erklärt hat, könnte er dieser Linie auch diesmal folgen – mit womöglich schwerwiegenden Folgen für die AKNR.

Konkret geht es um fünf Fälle, in denen das Landgericht Köln die beantragten einstweiligen Verfügungen erlassen hatte:

• Am 8. Mai 2013 wurde DocMorris verboten, Kunden für die Einsendung ihrer Rezepte und die Teilnahme an einem „Arzneimittel-Check“ eine Prämie über einen Betrag zwischen 2,50 Euro und 20 Euro je Rezept anzubieten.
• Am 26. September 2013 erging eine einstweilige Verfügung im Zusammenhang mit einer Werbeaktion, die ein Anwerbesystem zum Inhalt hatte: Sandte ein Freund eines Kunden von DocMorris ein Rezept ein, erhielt dieser Kunde einen Gutschein im Wert von circa 150 Euro für einen Hotelaufenthalt oder ein Angebot für eine vergünstigte Mitgliedschaft im Adac. Dieser Freund erhielt ebenfalls einen Gutschein für die Bestellung nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel sowie von Gesundheits- und Pflegeprodukten.
• Am 5. November 2013 war Schluss mit einer Werbeaktion, in deren Rahmen bei der Einsendung eines Rezepts ein sofortiger Preisnachlass in Höhe von 10 Euro vorgesehen war.
• Am 4. November 2014 untersagte das Gerichteine Werbeaktion, in deren Rahmen den Kunden von DocMorris für die Einsendung eines Rezepts Gutscheine im Wert von 10 Euro für nachfolgende Bestellungen nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel sowie von Gesundheits- und Pflegeprodukten angeboten wurden.
• Seit 29. September 2015 durfte DocMorris Kunden nicht mehr für die Einsendung eines Rezepts einen Preisnachlass in Höhe von 5 Euro in Aussicht stellen, die unmittelbar vom Rechnungsbetrag für die verschriebenen Arzneimittel abgezogen werden sollten.

Sofortrabatt vs. Gutschein

Anders als vor zwei Wochen geht es im Prozess nicht um die Boni an sich, sondern um die Werbung dafür. Der Fall lag schon zur Prüfung beim Europäischen Gerichtshof (EuGH); zwei der fünf streitigen Fälle (Fall 2 und Fall 4) hatten die Richter in Luxemburg im Februar direkt abgeräumt, weil hier Gutscheine für OTC-Medikamente spendiert worden waren und dies zu einem Mehrverbrauch führen kann, was schon nach nach Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83 unzulässig ist.

Im ersten der genannten Fälle war außerdem die Höhe der Nachlässe nicht nachvollziehbar – das ist laut § 7 Heilmittelwerbegesetz (HWG) verboten; laut EuGH verstößt diese nationale Vorschrift nicht gegen Europarecht.

In den beiden verbliebenen Fällen (Fall 3 und Fall 5) hatte DocMorris schlichte Preisnachlässe gewährt – also genau jene Boni, die der BGH zuletzt für zulässig erklärt hat.

Eilverfahren mit Risiken

Das Problem: Mit einstweiligen Verfügungen können Rechtsverstoße geahndet werden, allerdings haftet wegen der sofortigen Wirksamkeit der Antragsteller. Wäre die AKNR ins langwierige Hauptsacheverfahren gegangen, stünden die Schadenersatzforderungen jetzt nicht im Raum.

Morgen wird in Karlsruhe dazu verhandelt. Sicherlich wird sich DocMorris vorwerfen lassen müssen, die Verbote mit immer neuen Rabattaktionen umgangen zu haben und auch nie die später verhängten Ordnungsgelder gezahlt zu haben. Andererseits hatte der BGH erst vor zwei Wochen unmissverständlich klar gemacht, dass ausländische Versender nicht an die Preisbindung gebunden sind. Und auch das EuGH-Urteil ist ziemlich eindeutig. So gesehen sollte die Sache aus Sicht der Karlsruher Richter relativ eindeutig sein.

Wahrscheinlich ist, dass der BGH den konkreten Schaden nicht selbst beziffert, sondern die Sache dann an die Vorinstanz zurückverweist. Im schlimmsten Fall könnte es irgendwann für die Kammer, die sich seit Jahren an vorderster Front für die Interessen der Apothekerschaft einsetzt, teuer werden. „Irgendetwas bleibt in solchen Fällen immer hängen“, heißt es aus Anwaltskreisen.