Zum Fall: Apotheken erhielten als Mitglieder des „TAD-Clubs“ 4,5 Prozent Skonto. Konkurrent Ratiopharm fand diesen Skontosatz unzulässig und klagte. Schließlich müssen die Hersteller in Direktgeschäft zumindest die 70 Cent Festzuschlag des Großhandels auf ihren Abgabepreis (ApU) aufschlagen und dürfen nur aus der variablen Vergütung von 3,15 Prozent Rabatte gewähren. Beim TAD-Angebot würde aber sogar der ApU ab einem Wert von 14,86 Euro unterschritten. Und 4,5 Prozent Nachlass bei drei Monaten Zahlungsfrist sei auch nicht mehr als „echter Skonto“ zu bewerten.

Das Landgericht Stade hatte die Klage in erster Instanz abgewiesen. Allerdings lag diese Entscheidung zwischen dem ersten großen Skonto-Urteil des BGH von 2017 und der Klarstellung des Gesetzgebers. Die Karlsruher Richter hatten damals ziemlich überraschend entschieden, dass Großhändler ihre komplette Marge an ihre Kunden weitergeben dürfen. Der Gesetzgeber reagierte und machte die Fixpauschale rabattfest. Wegen einer erneut auslegbaren Formulierung im Gesetz ist seitdem aber weiter umstritten, unter welchen Bedingungen und in welchem Umfang Skonti gewährt werden dürfen.

Im vorliegenden Fall hatte das OLG Celle das TAD-Angebot jedenfalls für unzulässifg erklärt. Aufgrund der konkreten Bedingungen wurde der Skontosatz vom Gericht als „Preisnachlass“ gewertet. Die Gewährung des „Skontos“ sei nach der Neufassung der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) seit 11. Mai 2019 unzulässig, selbst wenn nur der Festzuschlag von 70 Cent davon berührt sei, urteilte das OLG. Vor diesem Stichtag hätte zumindest der ApU nicht unterschritten werden dürfen, so das Gericht. Dass die Kassen mit den Herstellern Rabattverträge schließen können, spricht aus Sicht der Richter nicht gegen die Unantastbarkeit des ApU im Handel.

Das OLG räumte zwar ein, dass Skonti in Verbindung mit Zahlungsfristen im Rahmen marktüblicher Bedingungen möglich seien. TAD habe aber hier nicht dargelegt, dass das Skonto sowohl seiner Höhe nach als auch unter Berücksichtigung der ohnehin gewährten Zahlungsfrist von über drei Monaten marktüblichen Bedingungen entspräche. Die entsprechende Erwägung des Gesetzgebers habe ohnehin keinen Ausdruck im Gesetzestext gefunden. Angesichts dieser klaren Verhältnisse ließen die Richter Frage bewusst offen, ob Skonti damit mit Blick der Preisbindung allgemein unzulässig seien.

Habe der Hersteller aufgrund der Konditionengestaltung keinen gesonderten Vorteil, sei dies eine Umgehung des Rabattverbots, so das OLG. Selbst bei einer vorfristigen Zahlung erschien den Richtern fraglich, ob ein Preisnachlass von 4,5 Prozent „überhaupt noch im Ansatz ein angemessener Ausgleich für eine zeitnahe Zahlung darstellen könnte“. Marktüblich erschien dem OLG der gewährte Skonto jedenfalls nicht.

Revision wurde vom OLG nicht zugelassen. TAD hatte es noch mit einer Nichtzulassungsbeschwerde vor dem BGH versucht. Doch die Karlsruher Richter haben dieses Ansinnen ohne weitere Begründung zurückgewiesen, die Sache habe keine grundsätzliche Bedeutung.

Für TAD kommt es mit der Abfuhr aus Karlsruhe doppelt hart: Der Hersteller muss Ratiopharm jetzt auch noch preigeben, welchen Apotheken diese Kondition gewährt wurde, und dann gegebenenfalls noch Schadenersatz zahlen. Um einen erlittenen Schaden tatsächlich zu belegen, muss Ratiopharm die Rabattgewährung und Lieferung einzelnen Apotheken zuordnen, damit „unmittelbare Veränderungen des Bezugsverhaltens“ nachzuvollziehen sind. Das dürfte in der Praxis aufgrund der Vielzahl von Einflussfaktoren auf die Auswahlentscheidung der Apotheken allerdings schwierig werden.